Jurisprudência Cível - TJMS
 
 
Nepotismo
 
Data: 20/10/2005
 

Decisão 1:

9.8.2005

Primeira Turma Cível

Agravo - N. 2005.002498-8/0000-00 - Eldorado.

Relator - Exmo. Sr. Des. Josué de Oliveira.

Agravante - Mara Elisa Navacchi Caseiro e outro.Advogados - Antônio Ferreira Júnior e outros.Agravado - Ministério Público Estadual.Prom. Just. - Etéocles Brito Mendonça Dias Júnior.

E M E N T A – AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIMINAR – AFASTAMENTO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DE CARGO EM COMISSÃO – ESPOSO DE PREFEITA – MEDIDA DE CUNHO ACAUTELATÓRIO – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL AFASTADAS – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA – RECURSO IMPROVIDO.

I – O Juízo Estadual é competente para processar e julgar ação civil pública contra ato de improbidade administrativa praticado por Prefeito, uma vez que reputam-se inconstitucionais as normas instituídas no art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que restaurou o privilégio de foro por prerrogativa da função, previsto na extinta Súmula nº 394 do STF, pois regula matéria de competência privativa dos Estados, em flagrante ofensa ao princípio federativo.

II – É pacífico o entendimento das cortes superiores, no sentido de ser o Ministério Público parte legítima para propor ação civil pública na hipótese de dano ao erário.

III – Deve ser prestigiada a decisão liminar proferida em Ação Civil Pública, que determinou o afastamento de servidor público, esposo da Prefeita Municipal, que por esta foi nomeado para exercer cargo em comissão, por configurar tal ato sério indício de violação de normas constitucionais, tipificadas como infrações pela Lei de Improbidade Administrativa.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, afastar as preliminares por unanimidade e no mérito, negar provimento ao agravo. Decisão unânime e com o parecer.

Campo Grande, 9 de agosto de 2005.

Des. Joenildo de Sousa Chaves - Presidente

Des. Josué de Oliveira - Relator

VOTO

O Sr. Des. Josué de Oliveira (Relator)

1. RESUMO DOS FATOS.

O Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, contra Mara Elisa Navacchi Caseiro, Prefeita do Município de Eldorado, com fundamento no fato de que esta havia contratado seu esposo, Sr. Manoel Henrique Caseiro, para exercer cargo em comissão na administração municipal (Diretor do Núcleo de Assistência Social do Município de Eldorado), em contrariedade à Constituição Federal e em ofensa ao princípio da moralidade.

Na inicial, o autor requereu liminarmente o afastamento do servidor público, Sr. Manoel Henrique Caseiro (2º agravante), esposo da Prefeita-agravante, do cargo em comissão que ocupava junto à municipalidade.

Opondo-se à pretensão, a ora agravante invocou preliminar de incompetência absoluta do Juízo, alegando ainda a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a ação civil pública; no mérito, sustentou a impossibilidade do deferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que somente norma municipal poderia vedar a nomeação do cônjuge de membros ou titulares de poder e de dirigentes superiores de órgãos ou entidades da administração direta.

O Juiz "a quo", depois de examinar as alegações das partes e as provas carreadas aos autos, rechaçou as preliminares alegadas pela agravante e deferiu a liminar requerida, determinando o imediato afastamento do agravante, Manoel Henrique Caseiro, esposo da atual Prefeita Municipal de Eldorado, Mara Elisa Navacchi Caseiro, ora agravante, do cargo de Diretor do Núcleo de Assistência Social do Município.

É contra esta decisão que se voltam os recorrentes.

2. PRELIMINARES.

2.1. Preliminar de nulidade da ação por incompetência absoluta em razão da garantia de foro especial.

De acordo com os agravantes, e conforme as disposições da Lei Federal nº 10.628/02, que em seu artigo 1º deu nova redação ao artigo 84, § 2º, do Código de Processo Penal, o Juízo Estadual seria absolutamente incompetente para julgar civil ou criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública.

Contudo, tenho que não merece prevalecer tal entendimento.

Como se sabe, o foro por prerrogativa de função nada mais é do que a necessidade de determinadas autoridades serem julgadas originariamente por Tribunais Superiores em vez de se submeterem à competência de um juiz monocrático comum, tanto no que toca à matéria penal quanto à cível e à administrativa.

A lei, quando estabelece prerrogativa de foro está, em verdade, reconhecendo que aquela autoridade não pode ser afastada do seu mister público sem que esta decisão seja proferida por um órgão colegiado do judiciário, composto por juízes mais antigos e experientes e menos vulneráveis a pressões políticas.

De fato, o que se está a salvaguardar é o múnus público, ou seja, a função que aquela pessoa exerce em nome coletivo. Daí por que não se sustenta a aplicação do foro privilegiado para quem deixou de desempenhar o cargo administrativo ou político que lhe concedia tal prerrogativa.

A prerrogativa de foro – insista-se – tem por escopo garantir o exercício do cargo ou do mandato e não proteger quem o exerce, menos ainda quem deixa de exercê-lo.

Além disso, as prerrogativas de foro, pelo privilégio que de certa forma conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

De sorte que a outorga de foro especial a ocupantes de cargo ou função pública está em franco antagonismo com o que dispõe a Constituição Federal no § 1º do art. 125, I, a, na qual se estabelece que a competência dos tribunais será definida na Constituição Estadual, de acordo com a lei de organização judiciária de iniciativa desta Corte.

Em cumprimento ao estatuído na Carta Magna, a Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul estabelece, no art. 114, inciso II, letra a, que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, as autoridades que ali indica, inclusive os prefeitos municipais.

O texto mencionado é incisivo ao estatuir que a competência originária deste Tribunal é apenas para as ações penais, que não se confunde com a ação judicial para apuração de ato de improbidade, de natureza administrativa.

A prevalecer o dispositivo invectivado, estaremos diante de invasão do Legislativo Federal na autonomia organizacional de Estado Federado, com previsão de hipótese de competência não desejada pelo Poder Constituinte, porque é sabido que não há subordinação, mas repartição de competências.

Extrai-se do artigo de Fernando David de Melo Gonçalves, publicado no site www.revistaautor.com.br/artigos/2003, o seguinte trecho, que se adota, analogamente, como fundamento de decidir:

"A norma em apreço [Lei nº 10.628/2002] é claramente inconstitucional. Primeiro pelo aspecto formal, pois é de entendimento pacífico na mesma Egrégia Corte [STF] que o artigo 102, inciso I da CF, que estabelece o rol de competências do STF é de natureza taxativa, ou seja, não admite outras hipóteses senão aquelas que se postam ali, expressamente delineadas. Isso vem desde a revogação da Súmula 394, como é possível se aferir da leitura do segundo argumento utilizado pelo Excelso Pretório no cancelamento da Súmula. Então, qualquer ampliação desse rol fechado, indicado no artigo 102, I, da Constituição, deve ser feita através de emenda constitucional, inserindo-se no bojo do artigo 102 da própria Carta Política outras situações em que se daria a competência originária do STF. Repudia-se, destarte, que lei ordinária (Lei nº 10.628/02) possa servir para esse fim.

Mas não é só. A Lei nº 10.628/02 peca também no espectro material já que a prerrogativa de foro privilegiado deve ser reservada à função pública e não a quem a ocupa. Aquela, de fato, constitui-se no verdadeiro bem que se visa a proteger. Este argumento, da mesma forma que o anterior, pode ser percebido nos exatos termos que revogaram a Súmula 394."

Em sessão realizada no dia 26 de novembro de 2003, ao examinar a Argüição de Inconstitucionalidade em Agravo nº 2003.003756-0/0001.00, o Plenário desta Corte, encampando o bem fundamentado voto externado pelo relator, Des. José Augusto de Souza, decidiu, por unanimidade:

"AGRAVO ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALI-DADE INCIDENTAL – DECRETO-LEI 201 – PREFEITO – FORO PRIVILEGIADO – INCONSTITUCIONALIDADE – PROCES-SAMENTO A SER FEITO PERANTE A JUSTIÇA DE PRIMEIRO GRAU – INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA – PROVIDA.

Este Tribunal Pleno, acatando a argüição de incidental, declara que a norma intistuída na Lei nº 10.628/2002, que modificou o art. 84, § 2º do CPP, é inconstitucional."

Também já tive oportunidade de proferir voto em caso semelhante, na qual reconheci a inconstitucionalidade do § 2o do art. 84 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 10.628/2002, bem assim a competência do Juízo Estadual para processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa movida contra ex-prefeito, a saber:

"EMENTA: ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI FEDERAL Nº 10.628/2002 - ARTIGO 84, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA.

Reputam-se inconstitucionais as normas instituídas no art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que restaurou o privilégio de foro por prerrogativa da função, previsto na extinta Súmula 394 do STF, pois regula matéria de competência privativa dos Estados, em flagrante ofensa ao princípio federativo." (Argüição de Inconstitucionalidade em Feito Não Especificado nº 2003.007826-6/0001-00 – Três Lagoas – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Des. Josué de Oliveira – Julgado em 03.03.2004. Publicado no DJ-MS nº 782 em 12.04.2004).

(Argüição de Inconstitucionalidade em Feito Não Especificado nº 2003.007826-6/0001-00 – Três Lagoas – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Des. Josué de Oliveira – Julgado em 03.03.2004. Publicado no DJ-MS nº 782 em 12.04.2004).

Sem dúvida, o legislador ordinário federal, ao criar, no § 2o do art. 84 do Código de Processo Penal, hipótese de competência originária dos Tribunais, feriu o princípio federativo, segundo o qual cada ente federativo tem autonomia política para elaborar as suas normas básicas e estabelecer seus princípios de organização e funcionamento.

Saliento, por derradeiro, que a Procuradoria-Geral da República ofertou parecer pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797, ajuizada pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, em trâmite perante o STF, na qual se busca declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados.

No Inquérito nº 2010, também tramitando perante o STF, no qual igualmente se questiona a constitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, o relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela declaração de sua inconstitucionalidade.

Assim, diante destes fatos, afasto a alegação de nulidade da ação por incompetência absoluta em razão da garantia de foro especial.

2.2. Preliminar de Ilegitimidade ativa do Ministério Público.

Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a presente ação civil pública de improbidade administrativa contra a agravante, esta também não merece prosperar.

Como bem salientou o Procurador-Geral de Justiça em seu parecer, é entendimento dominante, na jurisprudência dos tribunais superiores, sobre a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública contra ato de improbidade administrativa, in verbis:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO - DESNECESSIDADE DE O ESTADO COMPOR A LIDE. 1 - É pacífico o entendimento desta Corte, no sentido de ser o Ministério Público legítimo para propor ação civil pública na hipótese de dano ao erário público.2 – (...)" (AgRg no Ag 483.620/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 194). (Destaquei).

(AgRg no Ag 483.620/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 194). (Destaquei).

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

(...)

9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que ‘A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.

(...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais.

Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in ‘Direito Constitucional’, 9ª ed., p. 333-334) 10. Recurso especial desprovido." (REsp 510150/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2004, DJ 29.03.2004 p. 173). (Destaquei).

(REsp 510150/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2004, DJ 29.03.2004 p. 173). (Destaquei).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE - PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12, III, DA LEI 8.429/92 - ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, OU ADEQUAÇÃO ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E SUA PENALIZAÇÃO - CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO.

- O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, na hipótese de dano ao Erário.

- Precedentes do STJ." (REsp 291747/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.02.2002, DJ 18.03.2002 p. 176).

(REsp 291747/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.02.2002, DJ 18.03.2002 p. 176).

Posto isso, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual.

3. MÉRITO.

Quanto ao mérito, igualmente verifico que o recurso não merece prosperar.

Não se desconhece que o objeto deste recurso cinge-se em identificar o acerto da decisão quanto à presença dos requisitos para o deferimento da liminar que determinou o afastamento do servidor público, Sr. Manoel Henrique Caseiro (esposo da atual Prefeita Municipal, Mara Elisa Navacchi Caseiro), destituindo-o do cargo de Diretor do Núcleo de Assistência Social do Município de Eldorado.

Enfrentando a questão à luz de uma cognição sumária, como impõe o exame de medidas desta natureza, não encontrei respaldo jurídico nas razões deduzidas pelos agravantes, para revogar a liminar concedida pelo juiz.

Firmou-se a jurisprudência na idéia de que, em sede de liminar, não se discute a existência ou inexistência do direito, mas emite-se mero juízo de probabilidade.

Também nas ações civis públicas, o deferimento da liminar está condicionado à demonstração da existência de um risco de dano que possa comprometer a eficácia da tutela jurisdicional solicitada, o chamado periculum in mora, aliado à existência de um direito aparente (fumus boni iuris), ou seja, a probabilidade de que a decisão cautelar seja favorável ao requerente da liminar.

Ao conceder a liminar, o juiz da causa deixou assentado com precisão e objetividade:

"Do exame dos autos tem-se, de forma inequívoca, suficientemente demonstrado que a ré, atual Prefeita Municipal, realmente contratou para ocupar o cargo comissionado de Diretor do Núcleo de Assistência Social do Município de Eldorado seu esposo, Manoel Henrique Caseiro.

Tal conduta, além de, num exame perfunctório típico dos provimentos desta natureza, violar os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, todos de índole constitucional, também violaria regra contida na Constituição Estadual, em seu art. 27, § 7º, assim redigido:

‘No âmbito de cada Poder do Estado bem como do Ministério Público Estadual, o cônjuge, o companheiro e o parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau civil, de membros ou titulares de Poder e dirigentes superiores de órgãos ou entidades da administração direta, indireta ou fundacional, não poderão, a qualquer título, ocupar cargo em comissão ou função gratificada, esteja ou não o cargo ou a função relacionada a superior hierárquico que mantenha referida vinculação de parentesco ou afinidade, salvo se integrante do respectivo quadro de pessoal em virtude de concurso público de provas ou de provas e títulos.’

Logo percebe-se que a fumaça do bom direito, in casu, faz-se presente, porquanto a conduta violadora das normas constitucionais referidas, realmente encontra tipificação da Lei de Improbidade Administrativa, tanto no art. 10, caput, e inciso XI, quanto no art. 11, inciso I.

Neste ponto afirmo tão-somente, que tal norma constitucional teve vigência com a Emenda nº 19, datada de 06 de junho de 2002, sendo, portanto, anterior à contratação do esposo da ré como Diretor do Núcleo de Assistência Social do Município (1º/12/2002) – fl. 137. Todavia, mesmo se assim não fosse, a conduta imputada à ré violaria princípios insculpidos tanto na constituição da República (art. 37), quanto na Constituição Estadual (art. 25), previsto, portanto, muito antes da própria eleição da ré ao cargo de Prefeita Municipal. Assim, quer se leve em consideração a EC 19, quer se leve em consideração os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, é preciso reconhecer a existência da fumaça do bom direito.

Quanto ao perigo da demora, mesmo entendendo que os valores pagos ao esposo da ré poderão ser recuperados posteriormente, é certo que sua manutenção no cargo, em total afronta aos preceitos legais e constitucionais adrede declinados, causa sérios prejuízos, não só financeiros, mas morais ao Ente Público em questão, sendo preciso, para a própria credibilidade do Administrador e da Justiça, que o esposo da Prefeita seja destituído de seu cargo." (F. TJ-MS 282-283).

(F. TJ-MS 282-283).

Quanto à probabilidade do direito invocado na ação cautelar, consistente no fumus bonis iuris, como se viu da decisão recorrida, ela restou demonstrada, satisfatoriamente, pela existência de sérios indícios de violação de normas constitucionais, tipificadas como infrações pela Lei de Improbidade Administrativa.

Relativamente ao periculum in mora, igualmente dei-me por satisfeito com a motivação expendida pelo magistrado, visto que, em sendo acolhido o pedido da Ação Civil Pública, naturalmente, a permanência do esposo da Prefeita-agravante, em cargo em comissão, causará no mínimo prejuízos financeiros ao Ente Público Municipal, considerando o risco de ocorrer a inviabilidade do ressarcimento das verbas pagas a título de alimentos.

Com efeito, a suposta violação pelos agravantes das normas indicadas na decisão (§ 7º do artigo 27 da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul e artigo 37, § 4º da Constituição Federal), indica o perigo da mora inversa, considerando que está em jogo bem muito maior, objeto da Ação Civil de Improbidade, em cuja esfera se busca a proteção do patrimônio público, que tem prevalência sobre o interesse particular.

Em precedente examinado por esta Corte, decidiu-se:

"O deferimento de liminar em ação cautelar está condicionado à demonstração da existência de um risco de dano que possa comprometer a eficácia da tutela pretendida, aliado à existência de um direito aparente, com razoável probabilidade de vitória de quem postula a medida antecipatória." (AI-43.495-3, j. em 6.6.95, rel. Des. Josué de Oliveira).

(AI-43.495-3, j. em 6.6.95, rel. Des. Josué de Oliveira).

Quanto a outros aspectos do recurso, deles não conheço, porque os agravantes não apresentaram os motivos pelos quais a decisão recorrida deveria ser modificada.

Pelas razões expostas, conheço em parte do recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

PRELIMINARES AFASTADAS POR UNANIMIDADE E NO MÉRITO, NEGOU-SE PROVIMENTO AO AGRAVO. DECISÃO UNÂNIME E COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Joenildo de Sousa Chaves.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Josué de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Josué de Oliveira, Joenildo de Sousa Chaves e Jorge Eustácio da Silva Frias.

Campo Grande, 9 de agosto de 2005.

Primeira Turma Cível

..................................................................................................................................................

Decisão 2:

5.9.2005

Terceira Turma Cível

Agravo - N. 2005.009720-4/0000-00 - Deodápolis.

Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Agravante - Manoel José Martins.Advogado - Marcos Marques Ferreira.Agravado - Ministério Público Estadual.Proc. Just. - Juliane Cristina Gomes.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay

Manoel José Martins, atualmente exercendo o mandato de Prefeito Municipal de Deodápolis, MS, interpõe agravo de instrumento em ação civil pública contra ato de improbidade administrativa por não se conformar com a decisão que deferiu liminar "inaudita altera pars" determinando o afastamento dos servidores nomeados em cargos de comissão por serem parentes até terceiro grau do requerido.

O agravante alega preliminarmente a nulidade da decisão sob o fundamento de incompetência absoluta do juízo "a quo" para julgar a ação civil pública, ilegitimidade da parte ativa representada pelo membro do Ministério Público Estadual que propôs a ação e violação ao princípio do devido processo legal por desobedecer ao preceito do art. 17, § 7°, da Lei n.° 8.429/92.

No mérito, pleiteia a reforma da decisão alegando a ausência dos requisitos legais autorizadores da concessão da liminar atacada.

O agravado manifestou-se às fls. 352-370 pugnando pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso.

VOTO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública, a qual deferiu pedido liminar "inaudita altera pars" determinando o afastamento dos servidores nomeados em cargos de comissão por serem parentes até terceiro grau do requerido.

As preliminares de incompetência do juízo, ilegitimidade da parte ativa e violação ao princípio do devido processo legal devem ser rejeitadas.

No que tange à incompetência do juízo de primeiro grau para julgar Prefeito Municipal em ação civil pública por improbidade administrativa, meu entendimento continua no mesmo sentido da tese defendia na Apelação Cível n.° 2005.001892-3 em que fui Relator, vejamos:

"Sustenta o apelante que a decisão recorrida padece de nulidade devido à incompetência absoluta do Juízo de primeiro grau, em razão do foro especial que lhe é assegurado, pelo fato de ser ex-prefeito.

Em que pesem as relevantes opiniões expendidas no sentido de que as disposições do art. 84, § 2º, do Código de Processo Penal revela-se inconstitucional, sendo a competência para processamento e julgamento das ações que envolvem prefeitos municipais, processados por atos de improbidade administrativa, da justiça de primeiro grau, comungo de opinião diversa.

Inovando a matéria do foro privilegiado, a lei federal nº 10.628/02 trouxe profundas inovações ao mencionado artigo, porquanto estabeleceu novas hipóteses de foro privilegiado por prerrogativa de função, entre elas, a dos prefeitos municipais nas ações decorrentes de atos de improbidade administrativa, ao estabelecer que:

"Art. 84 – A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 2o A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1o." (destacado)

Por sua vez, o § 1º deste dispositivo esclarece que:

" § 1o A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública."

Do estudo pormenorizado dos mencionados dispositivos, conclui-se que o objetivo pretendido pelo legislador, ao editar a lei nº 10.628/02, com o fito de alterar as disposições do art. 84 do Código de Processo Penal, foi estabelecer que o Tribunal competente para o julgamento da autoridade (neste caso o prefeito) na esfera criminal será também o competente para o julgamento das ações de improbidade administrativa, prevista na lei 8.429/2002.

Assim, se o prefeito é julgado no Tribunal, por crimes comuns, pela Seção Criminal, pela interpretação lógica do disposto no art. 84 e seus parágrafos, será ele julgado pela Seção Cível deste Tribunal, nos casos em que for processado por atos de improbidade administrativa.

Ressalvadas as opiniões em sentido contrário, o ato de improbidade administrativa possui reflexos na esfera criminal, porquanto, nos modos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

A argumentação exteriorizada no sentido de que as ações previstas na lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/02) possuem a natureza cível e, deste modo, não poderiam ser julgadas no âmbito criminal, demonstra a existência de equívoco na interpretação da norma, porquanto o que o § 2º do art. 84 disciplinou foi que ditas ações seriam julgadas pelo mesmo Tribunal encarregado de decidir as ações na esfera criminal, não retirando das ações decorrentes de atos de improbidade administrativa o caráter cível.

Desta feita, uma vez que as ações decorrentes de atos de improbidade administrativa possuem reflexos de natureza criminal, nada mais coerente que sejam julgadas pelo mesmo Tribunal encarregado do julgamento de ações criminais, ou seja, perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado, sendo exatamente este o sentido e alcance da norma aqui debatida.

Reforçando essa tese, outra conclusão não pode ser obtida, quando se analisa o art. 29, inc. X, da Constituição Federal, que estabeleceu o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça, não fazendo referência expressa de que esse julgamento não possa ser proferido pelo Tribunal nos casos de atos de improbidade administrativa. Ao contrário, fica nítido que, em razão da gravidade das conseqüências da procedência deste tipo de ação, a recomendação é a de que a competência seja mantida no Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Não fosse isso, denota-se que também foi intenção do legislador, ao editar a norma, a adoção de medidas assecuratórias no sentido de que o provimento judicial possa ser alcançado sem maiores percalços, porquanto geralmente estas ações envolvem interesses políticos, que podem influenciar negativamente o magistrado no momento de proferir o seu convencimento, tendo em razão a proximidade deste junto aos envolvidos na ação.

Embora a constitucionalidade do art. 84 do Código de Processo Penal esteja sendo discutida por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797, proposta perante o Supremo Tribunal Federal, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, o posicionamento desta Corte tem sido no sentido de que prevalece a competência dos Tribunais de Justiça para julgamento dos crimes decorrentes de atos de improbidade administrativa, enquanto não houver decisão da referida ADIN.

Tanto que na Reclamação nº 3105, ajuizada contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, em que foi relator o ministro Gilmar Mendes, julgado em 03/03/2005, foi proferido entendimento no sentido de que a competência para o julgamento do prefeito do município de Uruçuca seria do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme se observa: " (...) Diante da manutenção de liminar concedida por juízo absolutamente incompetente nos termos da prerrogativa de foro prevista na lei nº 10.628/2002, o reclamante pretende ver sobrestada a tramitação da referida ação de improbidade, Destarte, com base em diversos precedentes desta Corte, postula-se que, enquanto não sobrevier o julgamento de mérito da ADI nº 2797-DF, o juízo competente para a apreciação originária do feito seria o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia."

A mencionada reclamação também relaciona diversas decisões monocráticas proferidas no mesmo sentido, quais sejam, RCL/M nº 2475-BA (Rel. Min. Cezar Peluso), DJ de 02/09/2004. RCL/MC nº 2376-SC (Rel. Min. Eros Grau), Dj de 12/08/2004, RCL/MC nº 2707-SP (Rel. Min. Nélson Jobim), DJ de 04/08/2004 e RCL/MC nº 2679-BA (Rel. Min. Gilmar Mendes), DJ de 02/08/2004, demonstrando que a tendência majoritária do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a competência para processamento e julgamento das ações decorrentes de atos de improbidade administrativa é dos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados.

Confirmando tal assertiva, indispensável trazer à tona o posicionamento adotado pela Corte Suprema quando do recebimento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2797, em que o relator negou a liminar cautelar pretendida, qual seja, a de suspensão da eficácia da norma que alterou o artigo 84 do CPP, por não vislumbrar, em princípio, a alentada inconstitucionalidade, ao menos com força suficiente para compelir ao deferimento da liminar.

Tanto que o ministro relator afirmou que: "... o periculum in mora, no caso, reside justamente no julgamento precipitado de tais ações por juízes que poderão vir a ser declarados incompetentes pelo STF, o que, no caso das ações de improbidade, poderá ocorrer com a conclusão do julgamento da reclamação 2138 (...) na verdade, não está a depender da medida liminar pleiteada a conclusão do julgamento da RCL nº 2138, nem tampouco pode ser considerada razão suficiente para a suspensão da eficácia da lei impugnada a provável remessa de milhares de ações da espécie para os diversos tribunais, com a interrupção de seu processamento, se não é outra a medida que está a recomendar-se, enquanto a relevante questão constitucional não é dirimida pelo STF. Ante tais considerações, indefiro a providência cautelar requerida".

Da mesma forma, não se pode acolher a sustentação de que a Constituição Federal, ao disciplinar a competência do Tribunal de Justiça para julgamento das ações contra prefeito municipal, poderia, se assim o quisesse, ter fixado também a competência deste órgão para julgamento das ações decorrentes de atos de improbidade administrativa, sendo que, no silêncio deste dispositivo, interpreta-se como não tendo a Carta Magna desejado fixar tal foro privilegiado.

Ora, o disposto no art. 29, inc. X, da Constituição Federal, fixou a regra geral de competência para o julgamento do prefeito municipal, não tendo determinado que a competência era apenas para a esfera criminal, deixando, desta forma, margem aberta para regulamentação pela legislação infraconstitucional, como ocorre neste momento com a edição da lei federal nº 10.628/02, que, alterando a norma do art. 84 do CPP, estabeleceu que "a ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública."

Desta maneira, enquanto não houver pronunciamento da Corte Máxima de Justiça, com a conseqüente retirada do ordenamento jurídico, as disposições inseridas no art. 84 do Código de Processo Penal, alteradas pela lei nº 10.628/02, continuam em pleno vigor, sendo que as ações que envolvem prefeito municipal, em processos decorrentes de atos de improbidade administrativa, como é o caso dos autos, devem ser julgadas perante o Tribunal de Justiça do Estado.

Consigne-se, por oportuno, que a decisão aqui esposada foi amplamente debatida por ocasião do julgamento da ação de argüição de inconstitucionalidade em Feito não Especificado, nº 2003.007826-6/0001-00 – Três Lagoas, que teve como relator o Des. Josué de Oliveira, julgado pelo Tribunal Pleno em 18/02/2004, esclarecendo-se que, juntamente com o Des. Rêmollo Letteriello, fui voto vencido."

Entretanto, com a ressalva de meu entendimento pessoal, rendo-me por questão pragmática à exegese do Tribunal Pleno deste Sodalício, concretizado pela ampla maioria em sentido contrário à minha tese colacionada, vejamos:

"E M E N T A – ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI FEDERAL Nº 10.628/2002 – ARTIGO 84, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA.

Reputam-se inconstitucionais as normas instituídas no art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que restaurou o privilégio de foro por prerrogativa da função, previsto na extinta Súmula 394 do STF, pois regula matéria de competência privativa dos Estados, em flagrante ofensa ao princípio federativo." (Feito não Especificado, nº 2003.007826-6/0001-00 – Três Lagoas, que teve como relator o Des. Josué de Oliveira, julgado pelo Tribunal Pleno em 18/02/2004).

(Feito não Especificado, nº 2003.007826-6/0001-00 – Três Lagoas, que teve como relator o Des. Josué de Oliveira, julgado pelo Tribunal Pleno em 18/02/2004).

Considerando a jurisprudência colacionada que declara a inconstitucionalidade do art. 84, §§ 1° e 2°, do CPP, rejeito a preliminar de incompetência absoluta do juízo de 1ª instância.

Concernente à alegada ilegitimidade da parte ativa do componente ministerial para propor a ação civil pública contra o Prefeito Municipal de Deodápolis, o agravante trouxe à baila o art. 30, inciso X, da Lei Complementar Estadual 79/94, que dispõe:

"Art. 30. além das atribuições previstas nas Costituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

(...)

X – Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a defesa do patrimônio público e social, bem como da probidade e legalidade administrativas, quando a responsabilidade for decorrente de ato praticado em razão de suas funções, por:

(...)

d) Prefeito Municipal;"

A princípio o dispositivo supracitado reserva a iniciativa ao Procurador-Geral de Justiça para propor a ação civil pública, mas conforme a liminar proferida na ADIN n. 1916, publicada no DJU de 26 de outubro de 2001, essa restrição da legitimidade ativa restou suspensa, o que, por via de conseqüência, autorizou o promotor de primeira instância a promover a ação em face do Prefeito Municipal, a fim de defender a probidade administrativa.

Desse modo, a interpretação dos artigos 128, §§ 5, e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal, resguarda a legitimidade ativa do promotor de justiça para propor a presente ação civil pública.

Logo, rejeito a preliminar de ilegitimidade da parte ativa.

O pedido de nulidade da decisão por violação do devido processo legal, tendo em vista o descumprimento do § 7° do art. 17 da Lei n.° 8.429/92, também não prospera.

O art. 17, § 7°, da Lei n.° 8.429/92 prevê:

"Art. 17

(...)

§ 7°. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do indiciado, para oferecer resposta por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 (quinze) dias."

O artigo traz que a Ação Civil Pública será processada, mas não proíbe a concessão da liminar, pois esta pode ser concedida inaudita alteram pars, quando não causa lesão ou traz prejuízos ao Poder Público, mesmo porque a liminar concedida visa a salvaguardar os interesses públicos.

Portanto, desnecessária a audiência do representante judicial da Prefeitura Municipal de Deodápolis para a concessão da liminar.

Rejeito a preliminar.

No mérito, agiu com acerto o magistrado, pois encontram-se presentes os requisitos autorizadores da medida liminar.

A ação civil pública tem por objeto rechaçar ato de Prefeito Municipal por violação à disposição expressa na Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul.

Embora o agravante alegue que a regulamentação do serviço público em nível estadual não vincula a administração municipal, a verdade é que vigora no Estado de Mato Grosso do Sul, desde 2002, o preceito constitucional que proíbe a contratação de parentes até terceiro grau.

O dispositivo em comento é o § 7° do art. 27 da Constituição do Estado, vejamos:

"Art. 27.(...)

§ 7º No âmbito de cada Poder do Estado bem como do Ministério Público Estadual, o cônjuge, o companheiro e o parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau civil, de membros ou titulares de Poder e de dirigentes superiores de órgãos ou entidades da administração direta, indireta ou fundacional, não poderão, a qualquer título, ocupar cargo em comissão ou função gratificada, esteja ou não o cargo ou a função relacionada a superior hierárquico que mantenha referida vinculação de parentesco ou afinidade, salvo se integrante do respectivo cargo de pessoal em virtude de concurso público de provas ou provas e títulos."

O Ministério Público juntou vários documentos que buscam demonstrar a contratação de parentes até terceiro grau pelo prefeito do Município.

Assim, há previsão, na constituição estadual, que proíbe a contratação de parentes e documentos que apontam a ocorrência de violação a preceito legal.

Destarte, não há como negar a presença do fumus boni juris.

O agravante alega que não existe o periculum in mora para a concessão da liminar. Argumenta que os servidores afastados não representam prejuízo ao erário. Na hipótese de serem considerados irregularmente contratados, terão oferecido a contraprestação pelos salários recebidos.

Não merecem acolhimento as razões do agravante.

O ressarcimento do erário por verbas pagas a funcionários contratados irregularmente, como bem ressaltou o juiz de primeiro grau, é matéria tumultuada na jurisprudência, havendo posições tanto pela exigência de devolução do dinheiro à administração quanto pela dispensa dessa devolução, o que é suficiente para o receio de irreparabilidade do dano.

Pelo exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, TAMBÉM POR UNANIMIDADE E COM O PARECER NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Hamilton Carli e Oswaldo Rodrigues de Melo.

Campo Grande, 5 de setembro de 2005.

Matilde Garcia de Souza Cândido

Terceira Turma Cível

Em Substituição Legal

tt

5.9.2005

Terceira Turma Cível

Agravo - N. 2005.009720-4/0000-00 - Deodápolis.

Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Agravante - Manoel José Martins.Advogado - Marcos Marques Ferreira.Agravado - Ministério Público Estadual.Proc. Just. - Juliane Cristina Gomes.

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PARENTES ATÉ TERCEIRO GRAU – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 84, §§ 1° E 2°, DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – PROMOTOR – LEGITIMIDADE DA PARTE ATIVA – LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – NÃO VIOLAÇÃO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR – PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI JURIS – RECURSO IMPROVIDO.

Sendo inconstitucionais as normas instituídas no art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, é competente para julgar ato de prefeito municipal em ação civil pública o juízo de primeira instância.

A liminar proferida na ADIN n. 1916, publicada no DJU de 26 de outubro de 2001, suspendeu a restrição da legitimidade ativa para propor a ação civil pública contra Prefeito Municipal, tornando possível a iniciativa da ação pelo promotor de primeira instância.

É possível a concessão de liminar inadita altera pars na Ação Civil Pública quando não causa lesão ou traz prejuízos ao Poder Público, mas, pelo contrário, busca salvaguardar os interesses da administração.

Correta a concessão da liminar quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar as preliminares. No mérito, também por unanimidade e com o parecer negaram provimento ao recurso.

Campo Grande, 5 de setembro de 2005.

Des. Rubens Bergonzi Bossay – Presidente e Relator